5 aspectos fundamentales de un acuerdo de confidencialidad

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En los procesos de transferencia de tecnología y, en general, en el marco de las relaciones entre investigación y empresa es habitual -cuando no inevitable- compartir información de carácter confidencial.

Puede parecer obvio, pero la primera regla de oro para mantener algo secreto es no contarlo, es decir, no revelar aquella información que no sea estrictamente necesaria y formalizar un acuerdo de confidencialidad que proteja aquella información que sí se vaya a intercambiar.

De manera general, no se debe revelar ningún resultado de investigación o tecnología si no está cubierto por un acuerdo de confidencialidad entre las partes.

Generalidades

Un acuerdo de confidencialidad demuestra la obligación de la parte receptora de mantener confidencial la información recibida de la parte transmisora, y es raro que involucre a más de dos partes (como se suele decir, un secreto conocido por muchos deja de ser secreto):

• La parte transmisora (Discloser, en inglés) es aquella que transmite la información considerada como confidencial.
• La parte receptora (Recipient, en inglés) es aquella que recibe la información y que asume la obligación de confidencialidad sobre la misma.

Es habitual que las entidades firmantes del acuerdo pueden ser consideradas indistintamente transmisoras o receptoras, según transmitan o reciban información confidencial durante la vigencia del acuerdo. Así, el acuerdo de confidencialidad puede ser:

• Simétrico, cuando establece las mismas obligaciones para las partes firmantes, independientemente de que estas actúen en ocasiones como transmisoras o receptoras
• Asimétrico, cuando establece obligaciones particulares para una de las partes (por ejemplo, cuando sólo una de las partes revela información confidencial, o cuando ésta tiene un valor singular).

Por último, un acuerdo de confidencialidad no tiene por qué ser un documento muy complejo, pero sí existen una serie de aspectos y cláusulas fundamentales para asegurar su eficacia como medida de protección y que presentamos a continuación, junto con algunos ejemplos de clausulado (en inglés).

1. Antecedentes

¿Por qué vamos a formalizar este acuerdo de confidencialidad? ¿Para evaluar una tecnología, llevar a cabo un proyecto en colaboración o poner en marcha una nueva línea de negocio?

Cada uno de estos casos presenta unas características particulares y pueden afectar el alcance de la obligación de confidencialidad objeto del acuerdo. El objetivo (Purpose, en inglés) acota en definitiva para qué puede utilizarse la información confidencial, excluyendo como veremos más adelante cualquier otro uso.

Ejemplo: 

AAA and BBB intend to engage in discussions for the purpose of evaluating a potential business or collaborative relationship between the parties (“Purpose”). In connection with these discussions, it is anticipated that AAA and BBB may disclose certain proprietary and confidential information. This Agreement will govern those disclosures.

2. Definiciones

Definir adecuadamente y de manera inequívoca este alcance es crítico para asegurar la efectividad del acuerdo. Para ello, se debe definir claramente qué se entiende por información confidencial.

De manera general, se acepta que información confidencial es aquella que no es pública y, en particular, aquella identificada como confidencial por la parte transmisora, en el momento de la transmisión o incluso con posterioridad a la misma.

Ejemplo:

“Confidential Information” means any and all non-public scientific, technical, financial or business information in whatever form (written, oral or visual) possessed or obtained by the Discloser and furnished to the Recipient.

Confidential Information will include information which
(a) Discloser has labeled in writing as confidential or proprietary,
(b) is furnished orally or visually and is identified by the Discloser at the time of disclosure or within fifteen (15) days thereafter as confidential or proprietary. However, failure to do so shall not relieve the Recipient from its obligations as detailed herein if the confidential nature of the information is apparent from the subject matter, or
(c) is commonly regarded as confidential and/or proprietary in the industry.

En este ejemplo además se considera información confidencial aquello que «habitualmente» tiene esa naturaleza en el campo científico-técnico o sector industrial en el que nos movamos. Es una definición más sujeta a interpretación, pero que permite ampliar aún más el alcance de la confidencialidad.

Además, la obligación de confidencialidad suele hacerse extensiva a entidades o empresas relacionadas (Affiliated Companies, en inglés), entendidas como aquellas que controlan o son controladas de cualquier modo por las partes firmantes del acuerdo.

3. Obligaciones y excepciones

¿A qué nos obliga y a qué no un acuerdo de confidencialidad? En todo acuerdo de confidencialidad hay obligaciones, claro está, pero también supuestos en los que podemos transmitir la información confidencial a otros e incluso otros en los que no estaremos obligados a aplicar el principio de confidencialidad:

Obligaciones

De manera general, a mantener la confidencialidad de la información, a destinarla sólo al objeto para el cuál se nos ha hecho llegar y a tratarla con el mismo grado de confidencialidad que tratamos nuestra propia información confidencial.

Ejemplo:

The Recipient agrees that it will
(a) hold in confidence all Confidential Information,
(b) use the Confidential Information solely for the Purpose,
(c) treat Confidential Information with the same degree of care it uses to protect its own Confidential Information but in no event with less than a reasonable degree of care, and
(d) not to engage in the development of any products or technologies which are in a field similar to the Confidential Information.

En algunos casos, como vemos en este ejemplo, se puede incorporar una cláusula de no competencia o exclusividad en el ámbito de la información confidencial. Hay que ser extremadamente cautos en la aceptación de este tipo de cláusulas, en tanto que pueden imponernos restricciones futuras al desarrollo de nuevos productos, tecnologías o líneas de negocio.

Autorizaciones

No obstante hay supuestos en los que sí es posible revelar la información: a los empleados o asesores de la parte receptora, siempre y cuando existan mecanismos para hacerles extensivas la obligación de confidencialidad (por ejemplo, anexos al contrato de trabajo o compromisos específicos de confidencialidad) o en el caso de que la información confidencial sea requerido por imperativo legal o regulatorio.

Ejemplo:

Permitted Disclosures. The Recipient may disclose Confidential Information to its responsible employees and professional advisers but only to the extent necessary to carry out the Purpose and only if such employees and professional advisers are advised of the confidential nature of such Confidential Information and the terms of this Agreement and are bound by a written agreement or by a legally enforceable code of professional responsibility to protect the confidentiality of such Confidential Information and where the Recipient will still be held responsible for any such breach of this Agreement.

In the event that Recipient is required by law, regulation, rule, act or order of any governmental authority or agency to disclose Confidential Information.

Excepciones

Por último, hay excepciones a la obligación de confidencialidad, habitualmente en el caso de que la información confidencial sea de dominio público (y no sea responsabilidad de la parte receptora, claro está), de que se obtenga legalmente a través de una tercera parte o de que ya estuviéramos en posesión de la misma.

Ejemplo:

Exceptions. Recipient will have no obligations of confidentiality and non-use with respect to any portion of the Confidential Information which:
(a) is or later becomes generally available to the public by use, publication or the like, through no fault of Recipient; or
(b) is rightfully obtained from a third party who had the legal right to disclose the same to Recipient; or
(c) Recipient already possesses, as evidenced by written documentation that predate the receipt;

4. Vigencia

¿Durante cuánto tiempo está protegida la información intercambiada bajo un acuerdo de confidencialidad? Para saberlo hay que distinguir entre dos conceptos distintos pero relacionados:

1. La vigencia del acuerdo de confidencialidad.
2. La duración de la obligación de confidencialidad, que no es lo mismo.

Lo primero hace referencia a durante cuánto tiempo vamos a intercambiar información bajo las condiciones establecidas en el acuerdo de confidencialidad. Según el objetivo del acuerdo, esto es, lo que vayamos a hacer con la información confidencial, será mayor o menor. A título indicativo:

• Entre 3 y 6 meses para la preparación de proyectos en colaboración o para la evaluación de líneas de negocio conjuntas.
• Entre 6 meses y 1 año para la evaluación de tecnologías o activos de propiedad industrial, por ejemplo en el contexto de un contrato de transferencia, o para la evaluación de un proyecto empresarial o una oportunidad de inversión.
• Más de 1 año (o por periodos prorrogables) cuando queremos establecer un canal de comunicación estable de intercambio de información con otra entidad, por ejemplo, en el caso de acuerdos de colaboración marco a largo plazo.

En todo caso, se suele establecer que cualquiera de las partes puede dar por terminado el acuerdo con un mínimo preaviso, entre 1 semana y 1 mes.

Lo segundo hace referencia a cuánto tiempo debemos mantener la información con carácter confidencial, periodo que habitualmente se establece en varios años. Según la naturaleza de la información, y como siempre de manera indicativa, el plazo se puede situar entre los 3 y los 7 años.

Ejemplo:

Expiration and Termination. The term of the Agreement will be a period of one (1) year following the Effective Date unless earlier terminated by either party upon fifteen (15) days’ prior written notice to the other party.
The obligations of confidentiality and non-use will survive any such termination or expiration and continue in full force and effect for a period of seven (7) years from the date of termination or expiration.
Upon termination or expiration, or upon the demand of Discloser at any time, any and all paper copies of Confidential Information will be destroyed by Recipient.

Sin perjuicio de esta obligación de confidencialidad se suele establecer que, a la finalización de la vigencia del acuerdo, la información recibida por la parte receptora debe ser destruida.

5. Reparaciones

Hasta aquí hemos definido, en base al objetivo del intercambio de información, la naturaleza de la misma, los supuestos en los que debemos y no debemos mantener la confidencialidad y la vigencia de la misma, el alcance del acuerdo y por tanto, de la obligación de confidencialidad.

Pero, ¿qué ocurre si una de las partes incumple esta obligación?

Si esta situación se da probablemente acabemos en los tribunales, pero los acuerdos de confidencialidad suelen establecer algunas condiciones para dejar claro que no cumplir con el deber de confidencialidad acarrea consecuencias. De nuevo a título indicativo:

• Si se acepta como reparación una compensación económica de la parte receptora a la transmisora y, en tal caso, si se establece algún importe o método de cálculo de dicha compensación.
• Si se contempla y acepta la aplicación de medidas cautelares o compensaciones equitativas por el daño producido a la parte transmisora.

De manera general no se suele establecer un importe alguno, en tanto que equivaldría a poner precio a la información confidencial, y si se establece se trata de un importe claramente superior al valor potencial de la información confidencial o al beneficio que la parte receptora pudiera obtener de la misma.

Ejemplo:

Remedies.
Either party may be irreparably injured by a breach of this Agreement; that money damages would not be an adequate remedy for any such breach.
Either party will be entitled to seek equitable relief, including injunctive relief, as a remedy for any such breach or threatened breach of this Agreement.

Conclusión

Aunque son documentos en apariencia sencillos y que se firman con cierta ligereza (a veces se ven como un trámite para avanzar en colaboraciones o proyectos conjuntos) los acuerdos de confidencialidad establecen obligaciones cuyo incumplimiento, aunque sea por desconocimiento, puede tener consecuencias graves.

Además, sobre todo en el ámbito académico, se firman acuerdos de confidencialidad sin tener o poner los medios para asegurar su cumplimiento. Una situación habitual es aquella en la que los investigadores implicados no son conscientes del compromiso de confidencialidad asumido por su institución. Una buena práctica es que los propios investigadores que van a tener acceso a la información confidencial firmen el acuerdo dándose por enterados y conformes con el contenido del mismo.

En sentido contrario, mediante la firma de un acuerdo de confidencialidad podemos estar asumiendo compromisos que limiten nuestra libertad de operación y nuestra capacidad para desarrollar nuevos proyectos o líneas de negocio. De nuevo, definir bien el alcance y conocer de antemano qué tipo de información vamos a intercambiar nos ayudará a detectar y minimizar esos riesgos.

Por otra parte, en el marco de transferencia de tecnología, en ocasiones asumimos que por el hecho de que una tecnología o resultado de investigación ya estén patentados no es necesario suscribir un acuerdo de confidencialidad. Nada más lejos de la realidad:

• En el caso de que la solicitud de patente no estuviera aún publicada, estaríamos dando acceso a su contenido antes de tiempo, otorgando cierta ventaja competitiva a nuestro socio o cliente.
• Aunque estuviera publicada, con frecuencia vamos transferir conocimientos y know-how asociados a la misma que pueden y deben ser tratados como información confidencial.

Igualmente que la mayoría de acuerdos y contratos para la realización de proyectos I+D y de transferencia tecnológica incluyen cláusulas de confidencialidad que, sin llegar al nivel de detalle como el que hemos visto, establecen obligaciones y responsabilidades que hay que conocer y, claro está, cumplir.

Por último, no está de más recordar que, ya seamos investigadores o empresarios, es imprescindible contar con un asesoramiento legal experto en esta materia.

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